Ratgeber

Selbständig oder doch angestellt?

Flexible Arbeitsformen lassen die Grenzen zwischen Anstellungsverhältnis und selbständiger Erwerbstätigkeit zusehends verwischen. Ob jemand Arbeitnehmer oder selbständig erwerbend ist, ist nicht immer einfach zu bestimmen und hat weitreichende rechtliche Folgen.

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Neue Arbeitsformen: Oft in der Grauzone zwischen Selbständigkeit und Anstellungsverhältnis.

Im Kontext neuer, häufig plattformbasierter Arbeitsmodelle ergeben sich immer wieder Grauzonen zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und Anstellungsverhältnis. Als Beispiel sei der Fahrdienst UBER erwähnt. Aber auch in konventionellen Bereichen stellen sich immer wieder Abgrenzungsfragen. Häufig werden sog. Freelancer oder freie Mitarbeitende in unterschiedlichsten Bereichen und Branchen eingesetzt, so zur Erledigung von Spezialprojekten und vielem mehr.

Das Arbeitsverhältnis

Der Arbeitsvertrag sieht das Erbringen einer Arbeitsleistung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, die Entgeltlichkeit sowie die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und damit die Begründung eines Subordinations- oder Abhängigkeitsverhältnisses vor. Mithin verpflichtet sich der Arbeitnehmer, seinem Arbeitgeber während einer bestimmten oder unbestimmten Zeit Arbeit zu leisten, während Letzterer ihm als Gegenleistung – zwingend – einen Lohn zu entrichtet hat.

Das Auftragsverhältnis

Hingegen besteht der Auftrag in der Besorgung eines bestimmten Geschäftes unter Rücksichtnahme des dafür benötigten Zeitaufwandes. Hierbei steht dem Beauftragten eine ungleich grössere Freiheit als dem Arbeitnehmer zu, dies nicht nur hinsichtlich der Einteilung der Arbeitszeit, sondern auch bezüglich der Arbeitsorganisation. Die Dienstleistung hat allerdings nach dem Willen und den Interessen des Auftraggebers zu erfolgen. Der Beauftragte hat deshalb die Instruktionen des Auftraggebers zu beachten. Ferner ist beim Auftrag nur dann ein Entgelt geschuldet, wenn es vereinbart worden oder geschäftsüblich ist. Zudem ist der Auftrag – im Gegensatz zum Arbeitsvertrag – jederzeit kündbar. Das Recht zur jederzeitigen Auflösung des Auftrags ist überdies zwingend, d.h. nicht abänderbar. Erfolgt die Auflösung allerdings zur Unzeit, kann dies eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehen. Die Unterschiede Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich der Arbeitsvertrag vom Auftrag in erster Linie durch das Merkmal der rechtlichen Subordination. Ob ein Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, ergibt sich aus einer Würdigung des Gesamtbildes. Dabei kommt es wesentlich darauf an, ob die Person in die Organisation des Betriebes eingegliedert ist, ob Weisungen und Instruktionen den Gang und die Gestaltung der Arbeit durch den Verpflichteten unmittelbar beeinflussen und dem Berechtigten eine Kontrollbefugnis zusteht. Demgegenüber verspricht der Beauftragte nur die Besorgung bestimmter Dienste; er begibt sich nicht in ein Subordinationsverhältnis zur Gegenpartei. Weitere Indizien zur Unterscheidung können zudem sein: Zur Verfügung stellen von Material, Räumlichkeiten und Infrastrukturen, ferner Investitionen in den Betrieb, Risikotragung und Auftritt gegen aussen.

Das Weisungsrecht

Ausdruck des vorgenannten Subordinationsverhältnisses ist das sehr ausgeprägte Weisungsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. So lange sich die Weisungen des Auftraggebers nur gerade auf das konkret zu besorgende Geschäft beziehen – d.h. auf die Art der Durchführung – kann vielfach noch von einem Auftrag ausgegangen werden. Denn der Beauftragte bestimmt in der Regel selbst, wo und wann er seine Dienste erbringen will. Er tritt somit als Selbständigerwerbender auf, weshalb er in keinem Subordinationsverhältnis zum Auftraggeber steht. Folglich hat er sich nicht der Weisungsgewalt seines Auftraggebers zu beugen, weder in persönlicher noch in betrieblicher oder zeitlicher Hinsicht.

Die Selbständigkeit

Sich lediglich als Selbständigerwerbenden zu bezeichnen, genügt nicht. Den Entscheid, ob eine selbständige oder unselbständige Erwerberstätigkeit vorliegt, treffen vor allem auch die Sozialversicherungsträger, so die AHVAusgleichskassen und die SUVA. Für ihre Entscheide orientieren sich die Sozialversicherungsträger an unterschiedlichen Kriterien, wobei diese im Einzelfall wiederum unterschiedlich gewertet werden. So sehen sie einen Berater, der lediglich einen Kunden aufweist, als genauso anhängig von ihm, wie es der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber ist, weshalb dem Berater die Unabhängigkeit nicht zugesprochen wird. In der Regel muss der Beauftragte deshalb mehrere Auftraggeber nachweisen können. Weitere Kriterien sind etwa eigene Büroräumlichkeiten und die Beschäftigung von zusätzlichem Personal. Nicht ausgeschlossen ist zudem, dass die Beurteilung in steuer-, sozialversicherungs- und zivilrechtlicher Hinsicht unterschiedlich ausfallen kann, so wie beim Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft.

Die Folgen

Die Abgrenzung von Auftrag und Arbeitsvertrag ist deshalb von Bedeutung, weil sich die Vertragsparteien nur dann auf zwingende (Schutz-)Normen des Arbeitsrechts berufen können, wenn ein Arbeitsverhältnis auch tatsächlich vorliegt. Zudem sind in diesem Fall die Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber zu entrichten und der Arbeitnehmer unterliegt der obligatorischen beruflichen Vorsorge (2. Säule). Liegt hingegen ein Auftragsverhältnis vor, so fehlen Kündigungsschutz oder Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung. Ferner hat der Selbständigerwerbende die Sozialversicherungsbeiträge selber zu entrichten und der Anschluss an eine Pensionskasse ist freiwillig. Beide Parteien sollten deshalb an der Klärung der Frage, ob Auftrag oder Arbeitsvertrag vorliegt, stets interessiert sein. Kurzarbeit als Überbrückungshilfe Mit dem Hin und Her um US-Zölle auf Schweizer Exporte ist die Kurzarbeit wieder stärker in den Fokus gerückt. Dieses Instrument leistet einen wichtigen Beitrag, um bei kurzfristigen und unvermeidbaren Arbeitsausfällen Kündigungen zu vermeiden. Die Politik hat den Zugang für die Unternehmen weiter vereinfacht. Selbständig oder doch angestellt? Flexible Arbeitsformen lassen die Grenzen zwischen Anstellungsverhältnis und selbständiger Erwerbstätigkeit zusehends verwischen. Ob jemand Arbeitnehmer oder selbständig erwerbend ist, ist nicht immer einfach zu bestimmen und hat weitreichende rechtliche Folgen. Neue Arbeitsformen: Oft in der Grauzone zwischen Selbständigkeit und Anstellungsverhältnis.

Rolf Ringger

ist Partner bei der Anwaltskanzlei BEELEGAL und publiziert Ratgeberbeiträge in der «Zürcher Wirtschaft».

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